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La disciplina dell’avvalimento nelle gare dei servizi integrati

4 marzo 2009

(tratto da: “GSA” n.3, Marzo 2009)

L’articolo prende in esame il rapporto che intercorre tra la nuova disciplina dell’avvalimento e gli istituti delle ATI e dei Consorzi di imprese, largamente adottati nell’ambito delle gare di appalti pubblici di servizi.

La disciplina delle ATI

Per affrontare il tema dell’avvalimento nell’ambito delle gare di appalti di servizi integrati di Facility Management è opportuno delineare un breve inquadramento generale sulla disciplina delle Associazioni Temporanee d’Impresa (di seguito ATI) e sui Consorzi stabili alla luce degli interventi normativi e giurisprudenziali più recenti.
L’ATI rappresenta un strumento di cooperazione tra imprese, strumento che consentendo il cumulo di frazioni dello stesso requisito, facilita l’accesso alla gara anche a imprese che viceversa non potrebbero parteciparvi individualmente per carenza di requisiti.

L’ATI priva di soggettività giuridica, costituita mediante mandato collettivo con rappresentanza conferita ad una delle imprese raggruppate, detta capogruppo-mandataria, la quale, avvalendosi dei poteri ad essa conferiti con specifica procura dalle altre imprese raggruppate (mandanti) esprime offerte in nome e per conto proprio e in nome e per conto delle mandanti. È un mandato speciale, perché attribuisce un potere circoscritto a rappresentare le imprese mandanti in occasione di una singola gara; ed è infine in rem propriam, perché conferito non soltanto nell’interesse delle mandanti, ma anche nell’interesse della stessa mandataria.
L’art. 37 del Dlgs 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici) conferma l’impianto normativo dell’art. 13 della L. 109/1994 in materia di ATI nel settore dei lavori, rilegificando su alcune materie disciplinate dagli artt. 93 ss. del DPR 554/1999 (sempre in materia di lavori); inoltre, prevede una omogeneizzazione della disciplina delle ATI anche con le forniture e i servizi, introducendo il concetto di fornitura e/o servizio principale e secondario ed omogeneizzando la normativa sulle forniture/servizi a quella dei lavori (salvo i limiti derivanti dal peculiare sistema di qualificazione).
La disciplina della ATI non prevede la costituzione di un organismo comune tra le imprese riunite avente rilievo esterno, né lo svolgimento in comune di una o più fasi dell’attività delle imprese raggruppate, imputandosi gli obblighi e le responsabilità direttamente alle imprese raggruppate considerate nella loro individualità .

Ai fini della qualificazione alla gara, il sistema si basa sulla “sommatoria” dei requisiti tecnici ed economici delle imprese raggruppate, secondo parametri specificati dalla legge e dai regolamenti attuativi.
La carenza di soggettività dell’ATI comporta la polarizzazione dei rapporti esterni sulla mandataria (capogruppo), la quale, per l’intera durata del contratto e del rapporto e per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino all’estinzione di ogni effetto giuridico connesso o correlato all’appalto, ha la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del committente.
Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri fiscali.

La distinzione tra ATI “orizzontali” e ATI “verticali” poggia sul contenuto delle competenze dedotte da ciascuna impresa in vista della qualificazione ad una determinata gara.
In linea generale, l’ATI orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese raggruppate sono tutte portatrici delle medesime competenze, mentre l’ATI verticale si connota in quanto l’impresa mandataria apporta competenze differenziate rispetto alle mandanti.
Da segnalare la innovativa disposizione che impone l’obbligo di indicare in sede di gara la prestazione prevalente e quella secondaria, nonché quella concernente la definizione di ATI orizzontale e verticale nei servizi/forniture: la specificità di tali disposizioni dipende dal fatto che alle forniture e servizi non poteva essere estesa la normativa sui lavori che ruota sul regime peculiare della qualificazione mediante attestazione da parte di organismi indipendenti (quali le SOA) e sulla categoria prevalenti e scorporabili.

Il comma 5 dell’art. 37 conferma il regime delle responsabilità delle imprese raggruppate già previsto dall’art. 13, comma 2, della L. 109/1994, estendendolo anche al settore dei servizi e delle forniture: la responsabilità è solidale (tra tutte le imprese raggruppate) nel caso di ATI orizzontale sia verso la stazione appaltante, sia verso i subappaltatori o fornitori; è solidale della capogruppo verso i predetti soggetti nel caso di ATI verticale, mentre gli assuntori di prestazioni scorporabili/secondarie (sempre nel caso di ATI verticale) rispondono limitatamente alla esecuzione delle prestazioni di loro competenza. Vi è, quindi, ancora incertezza in ordine alla effettiva natura della responsabilità in questione, tenuto conto che la questione non ha costituito oggetto di puntuale verifica da parte della giurisprudenza.
In particolare è, tuttora, dubbio se la solidarietà di tutte le imprese nelle ATI orizzontali e della mandataria nelle ATI verticali si configuri come vera e propria coobligazione solidale nell’adempimento della prestazione che costituisce oggetto principale del contratto di appalto (l’esecuzione dei lavori e, ora, di forniture/servizi), ovvero come mera coobligazione di tipo fideiussorio, a contenuto esclusivamente economico-patrimoniale.
Il Codice (al comma 9 dell’art. 37) sancisce inoltre il divieto di associazione in partecipazione e di modifica della composizione dell’ATI o del Consorzio rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, prevedendo per il caso di inottemperanza, la sanzione dell’annullamento dell’aggiudicazione e/o della nullità del contratto e l’esclusione delle imprese riunite dalle successive gare relative allo stesso appalto2.

Per quanto riguarda la disciplina degli effetti del fallimento della mandataria e della mandante, i commi 18 e 19 dell’art. 37 del Codice confermano i precetti dell’art. 94 del DPR 554/1999 sancendo definitivamente che la stazione appaltante non può opporsi, di fronte alla richiesta delle imprese superstiti di sostituire l’impresa fallita o interdetta o inabilitata, al subentro in veste di mandataria di impresa fornita di idoneità adeguata rispetto alle prestazioni da eseguire. Quindi  per quanto concerne la sostituzione della mandante, la nuova e la vecchia disciplina escludono qualsiasi potere discrezionale della stazione appaltante, salvo le verifiche sui requisiti di idoneità della “subentrante”.
Le disposizioni del Dlgs 163/2006 vanno integrate con le norme contenute nei commi 1 – 4 dell’art. 95 del DPR 554/1999 (disposizioni non abrogate dal Dlgs 163/2006), i quali, tra l’altro, prevedono (per quanto di interesse in questa sede) che:

a) l’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi (i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente);
b) per le ATI e per i Consorzi ordinari di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandatanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento (l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria);
c) per le ATI e per i Consorzi ordinari di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola (i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente).

La disciplina dei Consorzi

Venendo ora più specificamente ai Consorzi stabili, va sottolineato che sino all’emanazione del Dlgs 113/2007 si riteneva che la disciplina in materia non si applicasse anche alle forniture ed ai servizi. Con il Dlgs 113/2007 che ha modificato il comma 7 dell’art 36 del Codice (in tema di qualificazione), prevedendo una disciplina generale applicabile a qualsiasi appalto (parte prima del comma 7 dell’art 36) ed una disciplina settoriale, specificativa della prima, applicabile ai soli lavori, è stata prevista l’applicazione dell’istituto del Consorzio stabile anche alle forniture e servizi
La caratteristica del modulo del Consorzio stabile (secondo quanto emerge dalla normativa sui lavori, al cui ambito occorre riferirsi, trovando origine in tale settore il peculiare istituto de quo) è data dal cumulo c.d. “alla rinfusa” dei requisiti (di ordine speciale) posseduti da ciascun consorziato (salvo alcune attenuazioni di tale criterio per gli appalti di importo illimitato) ai fini della qualificazione del Consorzio stesso: il Consorzio, privo dei requisiti, si qualifica, in forza del patto consortile, cumulando i requisiti dei consorziati, i quali danno il loro contributo senza dovere essere necessariamente in possesso di un quota minima del requisito al fine del conferimento della qualificazione nel Consorzio3.

In questo è risultata essere la peculiare natura del Consorzio stabile, la ragione della esistenza di tale istituto, l’elemento di distinzione rispetto alle ATI (cui sono equiparati i Consorzi ordinari), essendo noto che le ATI si qualificano con il contributo delle imprese raggruppate alle quali ultime si richiede, però, il possesso di quote minime di qualificazione.
In effetti, ove si fosse focalizzata l’esigenza di un requisito minimo in capo alle consorziate per qualificare il Consorzio si sarebbe riprodotto il modulo dei consorzi ordinari e/o delle ATI; ove si fosse accentrata, invece, la qualificazione esclusivamente in capo al Consorzio stabile, senza ammettere il contributo dei consorziati, si sarebbe trattato il Consorzio alla stregua di una mera società, la quale si qualifica – come è noto – in proprio e non attraverso i soci: in un caso e nell’altro, il modulo dei Consorzi stabili sarebbe risultato inutile.

La disciplina dell’avvalimento

Gli articoli 49 e 50 del Dlgs 163/2006 introducono, nel sistema normativo che regola gli appalti pubblici, l’istituto dell’avvalimento, già previsto dal diritto comunitario e ampiamente recepito nella prassi giudiziaria della Corte di Giustizia.
In particolare, con riferimento alla capacità economica e finanziaria, le Direttive 71/304, 71/305 e 92/50 prevedevano la possibilità per il prestatore di provare i requisiti mediante qualsiasi documento che l’amministrazione aggiudicatrice ritenesse appropriato; analoga previsione era contenuta nella Direttiva  92/50, con riguardo alle capacità tecniche.
Il Codice dei Contratti recepisce le nuove Direttive 2007/17/CE e 2004/18/CE e disciplina l’istituto dell’avvalimento.
Si tratta di un principio di rilevante portata innovativa che consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta impresa “ausiliaria”, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara4.
La ratio del’istituto è quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici, di sommare unicamente, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.

Non è previsto che il concorrente si possa avvalere dell’impresa ausiliaria per provare i c.d. “requisiti di ordine generale” (art. 45 Direttiva 2004/18/CE, norma che trova la sua più compiuta espressione nell’ambito dell’ordinamento interno nell’art. 75 del DPR 554/1999 refluito, sostanzialmente, nell’art. 38 del Dlgs 163/2006), trattandosi, d’altro canto, di elementi strettamente correlati al soggetto, alla sua idoneità morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente della stazione appaltante.
Proprio per questo motivo il possesso dei requisiti di ordine generale deve essere dichiarato sia dall’impresa concorrente, sia dall’ausiliaria, perché anche quest’ultima, seppure a titolo diverso dal concorrente, partecipa al processo di acquisizione di una commessa pubblica5.
L’avvalimento è strumento di qualificazione: è quindi senz’altro condivisibile la scelta del legislatore di imporre al concorrente di esternare la dichiarazione di avvalimento in sede di qualificazione, corredandola degli elementi necessari a verificare l’effettiva disponibilità dei requisiti dell’impresa ausiliaria6.
La giurisprudenza, intervenuta dopo le prime applicazioni delle disposizioni contenute nel Codice dei Contratti, ha più volte affermato che l’avvalimento ha portata generale e natura imperativa pertanto anche nel silenzio della lex specialis, in quanto istituto di origine comunitaria, a “recepimento obbligatorio” ed “autoesecutivo”, è sempre utilizzabile dalle imprese che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dall’espresso richiamo operato nei bandi di gara7.

L’ammissibilità dell’avvalimento a prescindere dalla natura del vincolo giuridico esistente tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria non esclude il diritto-dovere della stazione appaltante di rendere effettivo, non equivoco e permanente (in relazione all’esecuzione del contratto) l’impegno dell’impresa ausiliaria.
La disciplina ha previsto infatti che il concorrente produca una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui questa si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse correlate alla dichiarazione di avvalimento: l’obbligo deve essere puntualmente assunto non solo verso il concorrente, ma anche verso la stazione appaltante in quanto l’impresa ausiliaria è responsabile solidalmente con il concorrente verso la stessa, ciò in forza della statuizione contenuta nel comma 4 dell’art. 49.
Pertanto, per utilizzare i requisiti di capacità posseduti da un altro soggetto, è necessario che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente, sulla base di un titolo giuridico, dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa propri del soggetto – individuale o collettivo – di cui intende avvalersi ed è pertanto tenuto a produrre l’originale o la copia del contratto stipulato con l’impresa ausiliaria.

Va sottolineato che il legislatore interno in linea con il legislatore comunitario non tipizza il contratto con il quale si raggiunge l’accordo di avvalimento, però è previsto l’obbligo per la stazione appaltante di accertare l’esistenza di un vincolo idoneo a rendere effettiva la disponibilità delle risorse e dei requisiti8.
Tuttavia, nel caso di imprese appartenenti al medesimo gruppo societario è sufficiente una dichiarazione attestante il legame giuridico esistente nel gruppo dal quale risultino i vincoli che danno luogo alle effettive disponibilità delle risorse/requisiti oggetto di avvalimento.
Si è palesemente introdotta una norma che facilita l’avvalimento infragruppo, facendo, comunque, salva l’esigenza di una prova specifica, sottolineata – del resto – dalla giurisprudenza che si era occupata della questione9.

I criteri di aggregazione per le ATI e i Consorzi stabili

La discipline sulle ATI nel settore dei servizi ed in quello delle forniture appare più facilmente allineabile con l’istituto dell’avvalimento, perché non sconta un regime di predeterminazione normativa dei requisiti o di frazione di requisito: in tali settori quindi sarà più agevole conformarsi da parte della stazione appaltante all’esigenza di consentire all’impresa riunita di avvalersi in toto d un requisito di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento.
Anche in caso di ATI la prova sulla effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa raggruppata con funzione di impresa ausiliaria, non può ritenersi soddisfatta attraverso il mero mandato collettivo che è alla base della costituzione dell’ATI, ma è solo strumento di rappresentanza, pertanto deve essere accompagnato da un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare l’“effettiva” disponibilità delle risorse richieste dalla disciplina comunitaria ed interna sull’avvalimento.

In sostanza, il concorrente che partecipa alla gara individualmente può far ricorso all’avvalimento per provare il requisito unitario a lui richiesto ma deve avvalersi di una ed una sola impresa (salvo diversa clausola del bando); ed il concorrente membro di un’ATI può far ricorso all’istituto dell’avvalimento per provare anche la frazione del requisito a lui richiesta, ma anche in tal caso questa frazione può essere provata con una ed una sola impresa ausiliaria (salvo diversa previsione del bando), senza ammissione di ulteriori frazionamenti in sede di avvalimento.
Quindi il sistema interno ammette l’avvalimento anche sulla frazione di requisito: l’impresa raggruppata che svolge il ruolo di soggetto qualificato in proprio e di impresa ausiliaria di altra impresa partecipante al medesimo raggruppamento deve possedere il requisito nella misura che gli consente questa duplice imputazione, non potendosi ammettere nella stessa gara l’impiego più di una volta del medesimo requisito (fatto 60 un requisito X relativo ad una gara di forniture o servizi e supponendo che alla gara possa partecipare un raggruppamento di tre imprese, A, B e C a ciascuna delle quali sia richiesto 20, B, se priva di tale requisito, potrà avvalersi di A se quest’ultima, qualificata in proprio per 20, avrà, comunque, quel requisito per un valore complessivo pari a 40).

Anche il modulo del Consorzio stabile si inserisce in quel quadro di flessibilità e duttilità che connota l’istituto dell’avvalimento, il quale, comunque, non impone al concorrente di possedere necessariamente un determinato requisito di ordine speciale o una sua frazione, infatti  un consorzio con personalità giuridica operante nel settore degli appalti di servizi può qualificarsi con i requisiti delle consorziate qualora dimostri di avere l’effettiva disponibilità delle risorse delle stesse e potrà in proprio avvalersi dei requisiti di un soggetto esterno al consorzio.
Non può, tuttavia, non evidenziarsi la peculiarità costituita dalla stabilità del vincolo di collaborazione tra i consorziati, i quali si aggregano per operare congiuntamente per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, tenuto conto che l’accordo per avvalersi degli altrui requisiti risulta circoscritto ad un solo appalto (condizione questa che è soddisfatta, invece, nel caso di ATI).

I criteri per il subappalto

Il subappalto può rappresentare uno strumento attraverso il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione tra imprese, o, in altri termine, il mezzo che da conto della effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Il comma 10 dell’art. 49 consente di avvalersi tramite il subappalto degli altrui requisiti di ordine speciale senza limitazioni aprioristiche; il ricorso al subappalto non può essere circoscritto in ragione dell’appartenenza delle prestazioni a determinate categorie e/o classi12. Supplendo il subappalto (quale strumento di avvalimento) a carenze di requisiti necessari per la qualificazione, il concorrente deve indicare già in sede di gara il subappaltatore ed i suoi requisiti, producendo il contratto di subappalto, anche se l’efficacia di questo potrà essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione.

La disciplina interna sul subappalto che limita l’affidamento in subappalto dei lavori/servizi/forniture relativi alla prestazione prevalente e, comunque, quella che vieta il subappalto nei lavori superspecialistici di cui all’art. 13, comma 7 della L. 109/1994 non appare conforme all’ordinamento comunitario nella misura in cui venga applicata per limitare la facoltà del concorrente di qualificarsi mediante subappalto, ossia avvalendosi di risorse e requisiti di cui dispone l’impresa ausiliaria, indicata come subappaltatrice in sede di qualificazione. D’altro canto, le esigenze di ordine pubblico correlate alla prevenzione del fenomeno mafioso non possono giustificare tutte le limitazioni e i condizionamenti previsti dall’attuale disciplina sul subappalto, dovendosi, invece, focalizzare solo sui profili di idoneità morale del subappaltatore (altrimenti, la misura adottata per tutelare uno specifico interesse pubblico nazionale risulterebbe incongrua ed incisiva in modo irragionevole del principio di libera circolazione dei beni e servizi).

In altri termini, non si può giustificare una riduzione della portata del diritto di avvalimento ammettendo il subappalto per determinate quote (quali il 30% nel caso di prestazione principali e il 15% in caso di lavori superspecialistici di cui all’art. 13 cit. ) al fine di prevenire il fenomeno mafioso.
La procedura di infrazione avviata dalla Commissione della Comunità Europea con la nota del 30 gennaio 2008 su alcune norme contenute nel Codice dei Contratti e, per quel che qui interessa, su alcune disposizioni dell’avvalimento, sarà certamente l’occasione giusta affinchè il legislatore italiano si soffermi su alcuni aspetti della disciplina che meritano una più approfondita disamina ed una soluzione ai problemi interpretativi sollevati dagli interventi “correttivi” della giurisprudenza.

Note

G. Fischione, La disciplina delle associazioni temporanee di impresa dopo il decreto correttivo 113/2007, www.giustamm.it, 2008.
2 La giurisprudenza al riguardo ha statuito che il principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara, mira ad impedire l’aggiunta ad un’ATI , in corso di gara di un’impresa ovvero la sostituzione di un’associata con altre nuove , ma non preclude il recesso di un’impresa dall’associazione, con conseguente intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa o alle imprese rimanenti. Tale ultima ipotesi, difatti, non vale a frustrare l’esigenza alla quale è preposta la norma de qua, ossia assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici la piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con esse, onde consentire loro un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di partecipazione.(Consiglio di Stato sez. IV, sentenza 4101/2007).
3 G. Fischione, La qualificazione del consorzio stabile per gli affidamenti di forniture e servizi nelle more dell’emanazione del regolamento, www.giustamm.it, 2007.
4 Gli interventi della giurisprudenza consentono il ricorso all’avvalimento per qualunque tipologia di requisito di qualificazione, compreso il fatturato per prestazioni analoghe (sentenza TAR Puglia 2846/2007).
5 In tale direzione si segnala il comma 5 dell’art. 49 sull’attestazione antimafia anche in capo all’impresa ausiliaria, in relazione all’importo dell’appalto a base di gara.
6 G. Fischione. L’avvalimento nel Codice dei Contratti Pubblici, “Archivio giuridico delle opere pubbliche”, Roma, 2005, par. XII, pag. 1585 e ss.
7 Si vedano al riguardo le seguenti sentenze: TAR Puglia Bari, Sez. I, 711/2008; TAR Puglia Lecce, sez. II, 4272/2007; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 10271/2007.
8 Per quanto riguarda il profilo relativo alla responsabilità, la disposizione sembra riferirsi alle prestazioni oggetto del contratto tout court; non si comprende se il legislatore abbia voluto far riferimento al contratto di appalto o al contratto tra impresa ausiliaria e concorrente. Sembra ragionevole ritenere che la responsabilità è solidale in relazione all’inadempimento del contratto di appalto, ma coinvolge l’impresa ausiliaria se l’inadempimento al contratto di appalto derivi dall’inadempimento, da parte dell’ausiliaria, al contratto in virtù del quale essa si è obbligata a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse.
9 La giurisprudenza più recente ha accolto il principio dell’atipicità dello schema contrattuale che lega concorrente e impresa ausiliaria; il suddetto contratto infatti non deve necessariamente rispondere a una forma tipizzata, potendo concretizzarsi in qualunque schema che consenta di assicurare la messa a disposizione  dei mezzi da parte dell’impresa ausiliare (sentenza TAR Umbria 472/2007).
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Angelo Clarizia*
Maria Ida Leonardo**

* Docente Università di Roma “Tor Vergata”
** Senior Partner Studio Legale Clarizia – Roma

Tags: ATI, avvalimento, imprese & dealers, normativa, pmi

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