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Responsabilità solidale e garanzie fideiussorie

1 giugno 2009

(tratto da: “GSA” n.6, Giugno 2009)

Nelle nuove stesure dei contratti di appalto di servizi sempre più richieste dai committenti alle imprese di servizi fideiussioni a garanzia dei rischi connessi alla responsabilità solidale.

La questione della responsabilità solidale tra committente, appaltatore e subappaltatore contribuisce a questa nostra rubrica da quasi due anni e con cadenza pressoché fissa..
Interventi legislativi, revirément, cambi di governo, circolari, risoluzioni, sentenze si sono susseguiti sin dal 4 luglio 2006, data di approvazione del decreto legge n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, c.d. decreto Bersani , che ha sancito in modo completo il principio della responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore in materia di versamento delle ritenute fiscali e dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori, in relazione ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi.

Come si ricorderà, peraltro, la normativa del decreto Bersani era diretta conseguenza di quanto precedentemente statuito con l’articolo 29, comma 2, d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, c.d. legge Biagi, il quale introduceva la solidarietà passiva tra committente e appaltatore in merito ai soli trattamenti retributivi e ai contributi previdenziali dovuti ai lavoratori dipendenti.

Per completezza, occorre ricordare che l’art. 1, comma 911, della finanziaria per il 2007 aveva poi stabilito che il committente sarebbe stato obbligato in solido, oltre che con l’appaltatore, anche con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, per i trattamenti retributivi e contributi previdenziali dovuti ai lavoratori.

L’intera normativa aveva, chiaramente, l’intento di impedire un tipico schema fraudolento nel quale un soggetto, formalmente in regola, partecipa ad una gara d’appalto e la vince, consapevolmente utilizzando – quale margine di ribasso – l’evasione fiscale e contributiva dei propri subappaltatori.

Tuttavia, pur avendo un nobile scopo, le disposizioni del decreto Bersani sollevarono molte proteste, in quanto delegavano di fatto compiti di controllo dell’evasione a soggetti del tutto privi di poteri realmente accertativi o ispettivi.

Il punto più controverso della normativa, infatti, risiedeva nella prova con cui soggetto appaltatore avrebbe potuto fornire la prova della propria correttezza restando in tal modo esente da responsabilità in caso di evasione del subappaltatore.

Proprio con riferimento ai mezzi di prova, peraltro, era stato successivamente emanato il d.int. 25 febbraio 2008, n. 74, che individuava con precisione la documentazione attestante l’assolvimento degli adempimenti derivanti dall’applicazione del principio della responsabilità solidale.

Come già ricordato, l’implementazione di tale complessa disciplina aveva immediatamente sollevato dubbi e resistenze da parte degli operatori giacché introduceva onerosi adempimenti e ulteriore burocrazia in un settore già sufficientemente oberato.

Ecco che, neanche quaranta giorni dopo l’approvazione del decreto interministeriale il nuovo governo Berlusconi ha tout court abrogato i commi dal 29 al 34 dell’art. 35 del decreto Bersani, nonché il relativo e appena emanato decreto interministeriale 74/2008.

Tale abrogazione – è bene ricordarlo – ha fatto salvo il comma 28 dell’art. 35 e non ha, pertanto, riguardato la disciplina nel suo complesso, ma esclusivamente le norme relative agli adempimenti burocratici connessi.

In altri termini, il decreto 97/2008 ha preservato esclusivamente il principio di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore circa l’effettuazione e il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.

E’ inoltre restato in vigore – non essendo stato per nulla interessato dalla novella legislativa – solo l’art. 29, comma 2 della Legge Biagi nella parte in cui prevede che “in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”.

Lo stato dell’arte è così visualizzabile (avvertendo che la responsabilità diretta ricade verso i propri dipendenti laddove quella solidale può esplicarsi nei confronti dei dipendenti del soggetto posto più a valle della catena del servizio):

Responsabilità	Committente	Appaltatore	Subappaltatore	Norma
Retribuzione	Sì, nel limite di 2 anni	Responsabilità diretta o solidale entro 2 anni	Responsabilità diretta	Legge Biagi
Contributi previdenziali	Sì, nel limite di 2 anni	Responsabilità diretta o solidale	Responsabilità diretta	Legge Biagi
Ritenute fiscali	No	Responsabilità diretta o solidale	Responsabilità diretta	Decreto Bersani
Contributi assicurativi	No	Responsabilità diretta o solidale	Responsabilità diretta	Decreto Bersani

In tale tourbillon di norme e di abrogazioni, non poteva mancare l’intervento dell’Amministrazione finanziaria, la quale si è preoccupata di chiarire un importante aspetto riguardante la responsabilità dei committenti.

Come già rilevato, con riferimento alla sola posizione giuridica dei committenti, l’abrogazione di parte del decreto Bersani ha escluso l’esistenza di un’autonoma responsabilità solidale per l’eventuale omesso versamento de ritenute fiscali e dei contributi assicurativi da parte degli appaltatori (o dei subappaltatori).

Al contrario, la vigenza della norma contenuta nella legge Biagi ha confermato la sussistenza della responsabilità solidale per retribuzioni e contributi previdenziali.

Ebbene, secondo l’Amministrazione finanziaria, l’intervenuta abrogazione dei commi da 29 a 34 dell’art. 35 del decreto Bersani “non incideva sull’obbligo per il committente sostituto di imposta di effettuare, in applicazione delle descritte regole generali, le ritenute sui redditi di lavoro dipendente dal medesimo corrisposti”.

Più semplicemente, se l’appaltatore non paga il salario dei lavoratori, questo – comprensivo delle ritenute fiscali – spetta all’ente appaltante nella qualità di sostituto d’imposta; al contrario, se l’appaltatore paga il salario ai lavoratori senza versare all’Erario le ritenute, queste non potranno essere richieste al committente (estraneo al rapporto di sostituzione d’imposta).

Esaminato – con questo lungo excursus – il quadro normativo e la sua evoluzione, occorre trarre una prima conclusione.

Nella giusta volontà di garantire i lavoratori e, indirettamente, anche la regolarità del mercato, la normativa, nel suo complesso, ha sancito una serie di oneri e responsabilità per committenti ed appaltatori, ma ha preferito non statuire nulla di concreto circa gli strumenti regolamentari con cui tali soggetti avrebbero potuto esonerarsi da tale responsabilità.

Ma dove il pubblico non interviene, ci pensa il privato.

Negli ultimi tempi, infatti, si è notato che gli enti appaltanti hanno cercato il modo da tutelarsi circa il rischio relativo ai profili di responsabilità solidale sin qui descritti, utilizzando strumenti di carattere semplicemente contrattuali.

In un mercato come quello che ci occupa, caratterizzato da una tradizionale scarsa attenzione da parte del soggetto appaltante verso le caratteristiche qualitative delle controparti imprese di multiservizi, l’attenzione si è rivolta verso la soluzione più semplice per il committente ed – ovviamente – più onerosa per l’impresa.

Nei “nuovi” contratti di appalto, infatti, sono sempre più inserite richieste di fideiussioni poste a garanzia del committente per tutelarsi dai profili di responsabilità solidale sin qui esaminati.

Queste garanzie fideiussorie, però, presentano caratteristiche del tutto esorbitanti rispetto allo scopo che intendono raggiungere.

Intanto, è richiesta in modo quasi generalizzato una polizza “a prima richiesta”, in base alla  garante si impegna a pagare a seguito della mera dichiarazione del creditore dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento del contratto da parte del debitore senza la possibilità di opporre alcuna eccezione sulla validità o sull’efficacia del contratto medesimo.

Tale tipo di polizza offre la garanzia più estesa in quanto esenta il garantito dal c.d. litigation risk, ossia il rischio sulla contestazione del debito che resta in mano al garante.

Al di là di ogni altra considerazione (circa l’obbligatorietà di tale tipo di polizza in alcune fattispecie), non si può non riconoscere come la “prima richiesta” possa costituire in determinati casi un rischio per l’appaltatore, il quale non può neanche opporre un0’eventuale eccezione di inadempimento del committente.

Ma oltre ad essere a prima richiesta, le fideiussioni che vengono inserite nella prassi commerciale dei contratti di appalto di servizi hanno anche altre caratteristiche molto svantaggiose per le imprese di servizi.

In ragione del prevalente componente di costo del lavoro nella retribuzione complessiva del contratto di appalto, infatti, i committenti insistono per inserire una polizza fideiussoria pari all’importo dell’appalto.

In altri termini, allo scopo di coprirsi dal rischio della solidarietà, i committenti giungono a presumere che:

1. l’imprenditore lavori senza costi diversi da quelli di lavoro e soprattutto senza margine (ciò rivelando forse l’intima consapevolezza dei committenti circa la non redditività dell’appalto stesso);
2. l’appaltatore riesca a non pagare proprio nessuno dei propri dipendenti (nemmeno per sbaglio).

In terzo luogo, stante la copertura della responsabilità solidale del committente nei due anni successivi al contratto di appalto, le fideiussioni richieste hanno una durata di tre anni.

In sostanza, l’intero corrispettivo del contratto di appalto è sottoposto a garanzia nei due anni successivi all’ultimazione del contratto (con possibili conseguenze per l’impresa appaltatrice sia sotto il profilo di rappresentazione contabile che sotto quello di rappresentazione finanziaria).

A tutto ciò si aggiunga che il costo di una fideiussione a prima richiesta per l’intero importo dell’appalto e triennale può produrre un onere tra il 4,5% ed il 6% del fatturato annuo.

In un settore il margine operativo lordo oscilla tra l’8 e il 12%, tale onere è ovviamente insostenibile e rende tale strumento persino controproducente, spingendo fuori dal mercato le imprese sane (cioè quelle il cui margine è raggiunto fisiologicamente) lasciando sul campo solo i soggetti che evadono dalle regole.

E’ chiaro che sia i consulenti legali che quelli finanziari debbono fare uno sforzo per mettere in pratica rimedi contrattuali diversi e più sofisticati rispetto alla mera richiesta fideiussoria.

In via meramente esemplificativa, tali strumenti possono coinvolgere:

1. il divieto di subappalto (al fine di limitare la platea di soggetti su cui essere vincolati a responsabilità solidale);
2. la previsione di liquidazione del saldo del contratto d’appalto solo successivamente alla verifica dell’adempimento retributivo e contributivo del dante causa;
3. la previsione di un escrow agreement su cui depositare parte del corrispettivo del contratto di appalto e vincolato al pagamento dei dipendenti;
4. l’inserimento di standard elevati di qualità del servizio nel regolamento d’appalto;
5. l’inserimento nel contratto di penali specifiche relativa all’inadempimento nei confronti dei dipendenti;
6. la richiesta di certificazioni di qualità da parte delle ditte appaltatrici;
7. l’inserimento di una clausola contrattuale che permetta al committente di richiedere – nel corso del contratto di appalto – la documentazione atta a comprovare i corretti adempimenti retributivi (e contributivi) da parte dell’appaltatore (estratto del Libro unico del lavoro , modelli DM10 e F24, copia del DURC periodicamente rilasciato nonché la documentazione attestante il corrente pagamento delle retribuzioni);
8. solo da ultima e come estrema ratio, la previsione di una garanzia fideiussoria o assicurativa (che copra parte del corrispettivo e avente una durata limitata alla verifica degli adempimenti).

In un’ottica di contemperamento dei vari interessi in gioco (privacy dei lavoratori, la necessità di prevedere una gestione finanziaria lineare, l’opportunità di una struttura variabile nella gestione del business, la necessità di garanzie di finanziario), la soluzione ottimale non può che risiedere che in un contratto di appalto che contenga un giusto mix tra questi strumenti.

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