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Offerta economicamente più vantaggiosa, siamo al de profundis

20 marzo 2012

(Tratto da GSA n.3, marzo 2012)  La Determinazione n. 7 dell’Avcp, uscita in Gazzetta Ufficiale lo scorso dicembre, si esprime in merito al 286, ma ovviamente non può mutare il dato normativo. In attesa che il Tar Lazio si pronunci sulla legittimità dei nuovi parametri, si delinea sempre più netta la realtà di un brutto passo indietro nel mercato degli appalti: una vittoria per il massimo ribasso, con conseguenze molto gravi soprattutto nei settori più a rischio, come la sanità.

Non c’è pace per il (virtuosissimo) criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,ripetutamente indicato dalla Comunità Europea come lo strumento in grado di assicurare agli appalti di servizi il giusto equilibrio tra qualità e prezzo.O meglio: di pace ce ne potrebbe essere fin troppa, se si considera quanto emerge dalla Determinazione n. 7 del 24/11/2011 dell’Avcp (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, servizi e forniture), che pur dimostrando grande sensibilità al problema sembrerebbe proprio aver posto la pietra tombale, di fatto, sullo strumento dell’offerta più vantaggiosa.

Il pregresso
Ma per capirci meglio occorre fare uno o due passi indietro, per riprendere le fila di una questione che GSA segue con attenzione (e un po’ di apprensione, per la verità) fin dai suoi esordi (cfr. ad esempio GSA n. 1/2011 e 4/2011): il campanello d’allarme era già suonato oltre un anno fa, quando, sulla Gazzetta Ufficiale 288 del 10/12/2010, Supplemento Ordinario n. 270/L, è stato pubblicato il Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al Decreto Legislativo 163/2006 e seguenti modifiche. Il Regolamento, approvato con il DPR 207 del 5 ottobre 2010, come previsto dall’art. 5 comma 5 del predetto D. Lgs. 163/2006, è entrato in vigore lo scorso giugno modificando, all’art. 286 che fissa i parametri di aggiudicazione dei servizi di pulizia, le formule previste dal Dpcm D’Alema 117/99. Infatti, pur richiamandosi espressamente al sopracitato Dpcm D’Alema, il nuovo 286 non ne riprende la formula per il prezzo, che era una normale proporzione lineare, e introduce invece una formula che mette a confronto i ribassi percentuali, trasformando le gare prezzo/qualità in gare, di fatto, al solo prezzo.

Il comma “incriminato”…
Oggi il comma 6 si presenta così: “Ai fini della determinazione del coefficiente riferito all’elemento di cui al comma 1, lettera b (prezzo), la commissione giudicatrice adotta la seguente formula:

Ci = (Pb- Pi)/ (Pb- Pm)
Dove:
Ci: coefficiente attribuito al concorrente iesimo
Pb: prezzo base di gara
Pi: prezzo offerto al concorrente iesimo
Pm: prezzo minimo offerto dai concorrenti”.
In luogo della precedente formula per l’attribuzione dei coefficienti che prevedeva che x (cioè il coefficiente stesso) fosse il risultato di Pi (prezzo più basso) x C (coefficiente 40-60 di cui all’art. 3, comma 1) / PO (prezzo offerto).

… che avvantaggia il ribasso
In estrema sintesi, con il 286 viene premiato il ribasso, con l’introduzione di un primo sistema di valutazione basato sul confronto degli sconti offerti attraverso i termini valore a base d’asta-valore offerta che è esattamente uguale allo sconto. E’ poi possibile, sempre secondo il 286, ricorrere a un secondo sistema di valutazione, perché il comma 6 prevede l’utilizzabilità, in alternativa, della formula riferita all’elemento prezzo di cui all’allegato P, punto 11, lettera b, contenente il riferimento al valore-soglia. Ecco le formule, più complesse, volte a recuperare in qualche misura la validità del criterio dell’offerta più vantaggiosa:

Ci (per Ai <= Asoglia) = p>X * Ai / Asoglia
Ci (per Ai > Asoglia) = X + (1,00 – X)*[(Ai - Asoglia) / (Amax - Asoglia)]
dove
Ci = coefficiente attribuito al concorrente iesimo
Ai = Valore dell’offerta (ribasso) del concorrente iesimo
Asoglia = media aritmetica dei valori delle offerte (ribasso sul prezzo) dei concorrenti
X = 0,80 oppure 0,85 oppure 0,90 (da indicare nei documenti di gara)

Gli effetti paradossali…
Anche in questo caso, però, le criticità (per quanto attenuate) restano, e nel caso di sconti bassi potrebbero addirittura aumentare: in sostanza verrebbero premiate con il massimo anche le offerte che si differenziano fra loro per importi minimi: ad esempio su due offerte pari al -1% e -2%, la seconda otterrebbe il doppio dei punti della prima, pur non essendoci praticamente differenza tra i due importi.

I rischi del nuovo sistema
A prescindere dalle motivazioni che possono aver spinto il legislatore a tale sostituzione, non si può non sottolineare il grave rischio che una formula così comporta soprattutto in settori come la sanità, in cui gli standard qualitativi devono essere alti e ragionare esclusivamente sul prezzo può rivelarsi estremamente pericoloso (già Anmdo, peraltro, si è espressa a riguardo). E’ dunque appena il caso di sottolineare che fin da subito il 286 suscitò nel comparto dei servizi riserve, polemiche e perplessità. Durissima, a suo tempo, fu la reazione di Onbsi (Organismo Nazionale Bilaterale dei Servizi Integrati), che ricordò come il Dpcm “D’Alema” avesse rappresentato il frutto di uno sforzo congiunto volto a superare una grave situazione di illegalità e di lavoro nero gestito da “ imprese”, spesso di origine criminale, che operavano con forti ribassi per garantirsi fette di mercato, recuperando poi con l’evasione fiscale e contributiva parziale o totale gli sconti presentati in offerta. Un lavoro andato perduto con l’applicazione del 286, che comporta una quasi totale irrilevanza del progetto nei confronti dello sconto maggiore. Si rischia così di determinare un sistema di assegnazione che solo formalmente risulta basato sull’offerta più vantaggiosa, e che presenta due gravissimi elementi di criticità. Il primo riguarda le imprese che si troveranno a dover operare solo nella logica del ribasso risultando pressoché impossibile recuperare questo differenziale sul progetto. Ma un danno deriverebbe anche alle amministrazioni che dovrebbero assegnare un appalto al concorrente peggiore anche a fronte di minime variazioni del prezzo offerto.

Una determinazione chiara e necessaria, ma che in sostanza non cambia nulla
Questo il pregresso. E oggi? A oltre un anno dalla famigerata “virata” verso il massimo ribasso si può dire che nulla è cambiato, o, se si preferisce, che tutto è cambiato affinché non cambiasse nulla, per dirla con l’indimenticato Tomasi di Lampedusa. Le 35 pagine della Determinazione n. 7 di Avcp del 24, infatti, pur con le migliori intenzioni (e a dimostrazione di una spiccata sensibilità al problema), non cambiano di fatto la situazione (né potrebbero farlo, visto che un dato normativo non può essere mutato con lo strumento della Determinazione). Le “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture” (questo il nome tecnico della Determinazione, che è uscita in GU il 15-12-2011) affermano in linea generale che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, senza che esista un peso minimo o massimo per tale criterio, “purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, non venga tradita.” Ora, è chiaro, d’altra parte, che l’Autorità non può fare altro che esprimersi sulla legge vigente, poiché non le compete apportare modifiche o integrazioni. Tuttavia se la Determinazione n. 7 costituisce l’atto conclusivo del lungo iter partito a dicembre 2010, sembra proprio che le modifiche al “D’Alema 1999” siano ormai scolpite nella roccia: l’applicazione del 286, ribadita anche dall’Autorità, sia nel metodo base sia, come abbiamo cercato di illustrare sopra, nel metodo dell’”allegato P”, non solo privilegia incontestabilmente il massimo ribasso, ma nel caso di ribassi lievi o contenuti potrebbe addirittura sortire effetti più negativi che con sconti elevati. Non appare casuale, a tale proposito, che nella determinazione Avcp (punto 5.1.2), si specifichi: “Si noti che, per il solo elemento prezzo, l’allegato P contempla, in alternativa, una formula che prevede un andamento bilineare, ma fondato su un valore soglia pari alla media delle offerte: la formula consiste nel comprimere i coefficienti assegnati all’elemento prezzo per le offerte superiori alla media dei ribassi proposti al di sopra di un coefficiente fissato dalla stazione appaltante, individuabile in 0,80 o 0,85 o 0,90. Risulta evidente che, per diminuire l’importanza dell’elemento prezzo, è necessario utilizzare gli indici X maggiormente elevati (0,85 o 0,90). Tale formula ha lo scopo di scoraggiare il superamento di determinate soglie, per garantire la qualità dell’offerta o evitare una eccessiva compressione del costo del lavoro. Tale formula si presta, quindi, ad essere utilizzata nel caso in cui la stazione appaltante voglia scoraggiare i concorrenti a praticare ribassi troppo elevati, come, ad esempio, nel caso di servizi ad alta intensità di lavoro, quali i servizi di pulizia. Anche in tale caso, resta rispettato il principio che il coefficiente è crescente al crescere del ribasso o al diminuire del prezzo.” Condivisibile anche un’altra osservazione, al 5.3.1: “Se la stazione appaltante ritiene necessaria una maggiore considerazione degli aspetti qualitativi, deve attribuire un peso relativamente poco elevato al prezzo. Inoltre, come è stato più volte sottolineato e come è stato chiarito nel paragrafo precedente, si deve garantire che non venga alterato il rapporto prezzo/qualità che la stazione appaltante ha fissato nel bando, attraverso la cosiddetta riparametrazione, la cui effettuazione si suggerisce sia prevista negli atti di gara. In sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualità non viene attribuito il massimo punteggio, aumenta, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell’obiettivo della stazione appaltante. Inoltre, è possibile prevedere una soglia di sbarramento per gli elementi qualitativi ed inserire la formula bilineare prevista nell’allegato “P”. Tali aspetti sono, quindi, da prendere tutti in considerazione, attraverso una valutazione ex ante in relazione alla complessità dell’appalto.” Non bisogna tuttavia dimenticare che, purtroppo, per ciò che riguarda i servizi di pulizia, il legislatore ha imposto un range 40-60 al prezzo (non è possibile prevedere meno di 40). Anche al di là di quest’ultimo aspetto, del resto, resta un dato di fatto: le considerazioni espresse da Avcp sono giuste e apprezzabili, ma il dato normativo non può essere modificato mediante la Determinazione in oggetto. Altro fronte aperto è quello del Tar del Lazio, chiamato a decidere, già dalla primavera scorsa, la legittimità del 286 in relazione ai nuovi meccanismi introdotti dal legislatore. L’ipotesi che le rappresentanze sociali, datoriali e dei lavoratori convergano in un’azione comune presso il Governo, in modo che questo possa ristabilire condizioni di applicabilità per l’offerta economicamente più vantaggiosa coerenti con le direttive europee e le attese delle stesse stazioni committenti, potrebbe essere la strada da percorrere per giungere ad una soluzione del problema.

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