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Documento unico di regolarità contributiva e cause ostative

25 agosto 2009

(tratto da “GSA Regionale PMI” n.2/2009)

L’occasione di occuparci del DURC è stata fornita, in questo caso, dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali che, in risposta ad un’istanza presentata dalla Confcommercio secondo la procedura prevista dall’art. 9, d.lgs. 124  del 2004, ha pubblicato in data 31 luglio 2009 un interpello avente ad oggetto una problematica di stretta attualità.

In particolare, l’Interpello in esame – n. 64/2009 – cerca di chiarire alcune questioni riguardanti le cause ostative all’emissione del DURC da parte dei soggetti preposti.

Ma al fine di comprendere pienamente le questioni in discussione, è opportuno fare un passo indietro.

Com’è noto, il DURC – la cui disciplina applicativa è ora contenuta nel decreto ministeriale 24 ottobre 2007 – è l’attestazione dell’assolvimento, da parte dell’impresa, degli obblighi legislativi e contrattuali nei confronti di INPS, INAIL e Cassa Edile.
In particolare, come previsto – in primo luogo – dall’art. 2, d.l. 210 del 2002, convertito dalla l. 266 del 2002, il DURC è obbligatorio per tutti gli appalti e subappalti di lavori pubblici (verifica dei requisiti per la partecipazione alle gare, aggiudicazione alle gare aggiudicazione dell’appalto, stipula del contratto, stato d’avanzamento lavori, liquidazioni finali), come anche, per i lavori privati soggetti al rilascio della concessione edilizia o alla DIA, per le attestazioni SOA (art. 86, comma 10, d.lgs. 276 del 2003).

Tale onere è adesso esplicitato dall’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163 del 2006, in base al quale “sono esclusi dalla  partecipazione  alle  procedure  di  affidamento delle concessioni e degli  appalti  di  lavori,  forniture  e  servizi,  né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni  gravi,  definitivamente  accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali,  secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Quanto ai soggetti a cui spetta la certificazione, il DURC è rilasciato dall’INPS e dall’INAIL e, previa apposita convenzione con i predetti Enti, dagli altri Istituti previdenziali che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria, mentre, per i datori di lavoro dell’edilizia , il  DURC  è rilasciato, oltre che dagli Istituti testé citati e previa convenzione con essi, anche dalle Casse edili (art. 2, d.m. 24 ottobre 2007).

Quanto ai richiedenti, il  DURC è richiesto, in primo luogo, dagli interessati  utilizzando l’apposita modulistica unificata predisposta dagli Istituti previdenziali, dalle Casse edili e dagli Enti bilaterali competenti al rilascio (art. 3, d.m. 24 ottobre 2007); a ciò si aggiunga che l’art. 16-bis, d.l. 185 del 2008, convertito dalla l. 2 del 2009, ha introdotto l’obbligo per le stazioni appaltanti pubbliche di acquisire d’ufficio il DURC dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.

Come già accennato, il DURC attesta la regolarità dei  versamenti  dovuti  agli  Istituti previdenziali e, per i datori di lavoro  dell’edilizia,  la  regolarità  dei versamenti dovuti alle Casse edili (art. 4, d.m. 24 ottobre 2007): in estrema sintesi, si può affermare che solo chi è in regola con gli obblighi contributivi può svolgere determinate attività.

Ma – come sempre succede nel mondo del diritto – occorre meglio precisare cosa significhi realmente in questo contesto “essere in regola”.

L’art. 5., comma 1, d.m. 24 ottobre 2007, prevede esplicitamente che la regolarità contributiva è attestata dagli Istituti previdenziali qualora ricorrano le seguenti condizioni:

a)      correttezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici;

b)      corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali come dovuti;

c)      inesistenza di inadempienze in atto.

Si tratta di quel che potremmo in questa sede definire, per mera esigenza didattica, “regolarità di primo livello”.

A fronte di ciò, il secondo comma del medesimo art. 5 prevede che la regolarità contributiva, che definiremmo “di secondo livello”, sussiste inoltre in caso di:

a)      richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso parere favorevole;

b)      sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative;

c)      istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito[1].

Infine, l’art. 8, d.m. 24 ottobre 2007, introduce un  ulteriore concetto, quello di “cause non ostative” al rilascio del DURC.

In particolare, tale disposizione prevede che il DURC sia rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella  amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario, mentre, relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:

a)      in pendenza  di  contenzioso  amministrativo,  la  regolarità  può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;

b)      in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna,  salvo  l’ipotesi in cui l’Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo  che consente l’iscrizione a ruolo delle somme  oggetto  del  giudizio  ai  sensi dell’art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46[2].

Ultimata questa necessaria premessa, passiamo ad occuparci dell’interpello della Confcommercio, la quale ha avanzato 4 distinti quesiti.

1) La violazione definitivamente accertata

In breve, la Confcommercio in primo luogo chiede “se a causa della non perfetta armonizzazione tra la normativa sul DURC e l’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006, relativamente alla nozione di ‘violazioni gravi definitivamente accertate’, la violazione si debba considerare definitivamente accertata con la decisione che respinge il ricorso amministrativo oppure se, nelle more della proposizione del ricorso giudiziario o della notifica della cartella di pagamento, la violazione possa ritenersi non ancora definitivamente accertata”.

La problematica nasce, pertanto, da una lettura strumentale del testo del già citato art. 38, d.lgs. 163 del 2006, laddove si fa riferimento a “violazioni gravi definitivamente accertate” in relazione alle cause non ostative testé descritte e contenute nell’art. 7, d.m. 24 ottobre 2007.

In particolare, il richiedente sembra adombrare la possibile non definitività di un accertamento di irregolarità contributiva avverso il quale non sia stato ancora proposto ricorso giudiziale e che non abbia dato luogo a notifica di cartella di pagamento.

Il Ministero, nella sua risposta, afferma, in primo luogo, il carattere eccezionale – e quindi non estensibile in via analogica – delle cause non ostative e, conseguentemente (e correttamente), riconduce la fattispecie in esame all’ipotesi prevista dall’art. 8, comma 2, d.m. 24 ottobre 2007 (accertamento di un credito contributivo non ancora iscritto a ruolo).

Operata questa necessaria, la risposta è strettamente consequenziale: in caso di credito non iscritto a ruolo, la causa non ostativa può operare solo in pendenza di ricorso amministrativo (lett. a) o in pendenza di ricorso giudiziale (lett. b), e non – come suggerito dalla Confcommercio – “nelle more della proposizione del ricorso”.

2) La gravità della violazione

Con il secondo quesito è chiesto “se gli Istituti e gli Enti abilitati al rilascio della certificazione di irregolarità contributiva all’impresa debbano indicare la definitività o meno dell’accertamento e lo specifico debito contributivo, soprattutto alla luce del fatto che il DURC viene ora acquisito d’ufficio dalle stazioni appaltanti pubbliche, le quali non sono poste in condizione di rilevare dalla certificazione (nel suo attuale contenuto) i presupposti previsti dall’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. n. 163/2006 (e cioè la definitività dell’accertamento e la gravità della violazione) per decidere dell’esclusione o meno del soggetto partecipante alle procedure di affidamento”.

In altri termini, sempre rifacendosi al tenore letterale dell’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs. 163 del 2006, la Confcommercio propone che un DURC negativo necessariamente indichi la definitività dell’accertamento e l’entità del debito, così che la stazione appaltante possa correttamente valutare la “gravità” della violazione così come previsto dalla norma del 2006 testé citata.

Al riguardo, il Ministero, anche in questo caso, si rifà al d.m. 24 ottobre 2007, ricordandone in specifico modo l’art. 4 che stabilisce il contenuto del DURC in:

a)      la denominazione o ragione sociale, la sede legale e unità operativa, il codice fiscale del datore di lavoro;

b)      l’iscrizione agli Istituti previdenziali e, ove previsto, alle Casse edili;

c)      la dichiarazione di regolarità ovvero non regolarità contributiva con indicazione della motivazione o della specifica scopertura;

d)     la data di effettuazione della verifica di regolarità contributiva;

e)      la data di rilascio del Documento;

f)       il nominativo del responsabile del procedimento.

La norma, pertanto, non lascia spazio alle integrazioni suggerite dalla Confcommercio, ciò in quanto la valutazione circa la “gravità” della violazione sarebbe interamente a carico del soggetto emittente (e non del richiedente) se non direttamente dalla legge.

Come chiarisce la sentenza del Consiglio di Stato n. 4273/2007, infatti, “il Legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento”.

Gli unici soggetti competenti a certificare tale regolarità contributiva (ed eventualmente la gravità della violazione), continua il Consiglio di Stato, “sarebbero gli Enti previdenziali, con conseguente esonero della stazione appaltante dall’effettuare verifiche in proposito”.

In altri termini, all’appaltante non spetta il diritto di esprimere alcun giudizio sulla gravità o meno delle violazioni “alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, violazioni manifestate dalla stessa procedura di certificazione.

3) La comunicazione agli Enti

Con il terzo quesito si è chiesto se, dopo aver esperito i ricorsi amministrativi, una comunicazione scritta inviata agli Istituti o Enti demandati al rilascio del DURC, in cui si manifesti in modo serio e circostanziato la volontà di opporsi alla futura notifica della cartella di pagamento o di intraprendere entro una certa ragionevole data un contenzioso giudiziario avverso l’accertamento ispettivo, possa rientrare tra i motivi non ostativi al rilascio del DURC, accanto a quelli già previsti dall’art. 8 D.M. 24 ottobre 2007.

Anche in questo caso, la Confcommercio sembra interpretare estensivamente la norma riguardante le cause non ostative (in assenza di iscrizione a ruolo), cercando di ricomprendervi – oltre all’ipotesi legislativa di avvenuta proposizione di ricorso amministrativo o giudiziale – anche la manifestazione seria e circostanziata della volontà di opporsi alla futura notifica della cartella di pagamento o di intraprendere entro una certa ragionevole data un contenzioso giudiziario.

Coerentemente, il Ministero, anche in questo caso, respinge tale estensione analogica, riaffermando il principio di tassatività della cause non ostative[3].

4) Il silenzio dell’Organo amministrativo

Infine, con il quarto quesito, si è chiesto se, trascorso il termine entro cui l’organo amministrativo doveva pronunciarsi sul ricorso proposto dall’impresa, ciò possa essere interpretato come decisione implicita o se sia comunque necessaria una decisione esplicita di definizione del ricorso amministrativo e quindi fino a quale momento l’Istituto o Ente demandato al rilascio del DURC possa attestare la regolarità contributiva dell’azienda”.

Il quesito riguarda il valore – ai fini della rilasciabilità del DURC – del silenzio da parte dell’Organo a cui è stato proposto ricorso amministrativo.

La risposta all’ultimo quesito è abbastanza semplice, in quanto il Ministero si limita a ricordare che l’esistenza del principio di silenzio rigetto, ai sensi dell’art. 6, d.p.r. 1199 del 1971, nei procedimenti amministrativi de quibus.

Conseguentemente, il silenzio deve essere interpretato come decisione negativa e, quindi, ostativa alla certificazione della regolarità contributiva dell’impresa.

di Andrea Zoccali*

°Avvocato in Milano

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[1] La regolarità contributiva nei confronti della Cassa edile  sussiste in caso di:

a)        versamento dei contributi e degli accantonamenti dovuti,  compresi quelli relativi  all’ultimo  mese  per  il  quale  è  scaduto  l’obbligo  di versamento all’atto della richiesta di certificazione;

b)       dichiarazione  nella  denuncia  alla  Cassa  edile,  per  ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate non inferiore a  quello contrattuale, specificando le causali di assenza;

c)        richiesta di rateizzazione per la quale la Cassa competente  abbia espresso parere favorevole.

[2] Il terzo e il quarto comma di tale norma prevedono rispettivamente che “ai soli fini della partecipazione a gare di  appalto  non  osta  al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le  somme  dovute  e  quelle versate, con riferimento a ciascun  Istituto  previdenziale  ed  a  ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o  pari  al  5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a  ciascun  periodo  di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad €  100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro  i  trenta giorni successivi al rilascio del DURC” e “non costituisce causa ostativa al  rilascio  del DURC l’aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente  del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell’art. 1, comma 1223 della  legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati  in  un conto bloccato”.

[3] Il Ministero sembra chiosare la richiesta dell’istante ricordando che, in ogni caso, senza procedere ad – informali – assicurazione documentali, l’interessato avrebbe comunque la possibilità di regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni, come previsto dall’art. 7, d.m. 24 ottobre 2007, prima dell’emissione di ogni DURC negativo.

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